司法試験目指してわっほいするブログ

主に書評と問題に対する感想をば

一罪一逮捕一勾留の原則

抽象的でなかなか掴めない論点だという印象があります。

 

一罪一逮捕一勾留の原則とは、同一の被疑事実に関しては、通常１回のみ逮捕・勾留ができることを指します。

 

そこから導かれるのは

①再逮捕・再勾留の禁止

②重複逮捕・重複勾留の禁止　です。

 

両者の差異は逮捕・勾留の効力が及んでいる間に同一の被疑事実でもう一度逮捕・勾留をしているか否かにあります。

具体的には、

先行する逮捕・勾留の効力が及んでいないときに、同一の被疑事実で、もう一度逮捕・勾留した場合は①再逮捕・再勾留　となり、

先行する逮捕・勾留の効力が及んでいる間に、同一の被疑事実で、もう一度逮捕・勾留した場合は②重複逮捕・重複勾留　となります。

 

解説書などでよく見かける順番ですと、最初に一罪一逮捕一勾留があり、その後に再逮捕・再勾留の問題となりますが、私見としましては、

 

再逮捕・再勾留の基準を重複逮捕・重複勾留においても流用できるか

 

だと考えるのが問題の所在としては良いと考えています。

 

捜査法演習にも同趣旨の記述があります。

　現実的に捜査の対象とならなかった事実に関して再度の逮捕・勾留を許す基準と、既に捜査の対象となった事実に関して再度の逮捕・勾留を許す基準と同位置で良いのか否かの問題

 

まずは再逮捕・再勾留までの論理を追っていきます。

 

簡略化して概観を述べると、再逮捕・再勾留までの論理は、

①令状主義

②事件単位の原則

②'手続きの1回性の原則

③一罪一逮捕一勾留の原則

④再逮捕・再勾留　となります。

 

①令状主義

「強制の処分」のところで書いたとおり、令状主義の内容は裁判官による事前審査にあります。そして、「強制の処分」の対象は個々の権利に対するものですから、その前提となる事件の対象は被疑事実ごとになされます。特に33条のとおり逮捕の場合は「理由となっている犯罪」を明示する必要がありますから、なおさら被疑事実ごとになされます。

 

②事件単位の原則

令状主義がこのとおり「犯罪」ベースに令状審査をする以上、逮捕・勾留の要件及び効果が事件(=被疑事実)ごとに決められるという原則は、令状主義の要請として当然の帰結となります。

 

②'手続きの1回性

刑事訴訟法は逮捕・勾留につき厳格な期間制限を課しています(いわゆる48h,24h,72h)。このことから被疑者の人権保障の見地から、できる限り身柄拘束を少なくする要請が令状主義から導かれます。

 

③一罪一逮捕一勾留の原則

事件単位の原則、1回性原則を考慮して導かれるのが一罪一逮捕一勾留の原則となります。

 

以上のことは令状主義から導いていますから、「一罪」とは実体法上の一罪を指します。個々の犯罪事実とすると、併合関係と同様に処理できてしまい、不当な身柄拘束の蒸し返しに繋がり、1回性の原則に反します。

 

④再逮捕・再勾留

原則としては、上記一罪一逮捕一勾留の原則があるため、再逮捕・再勾留は認められません。

もっとも、それでは、一度逮捕・勾留され、満了後釈放された後に新証拠が出てきた場合に捜査機関が何もできなくなり、これはあまりにも無能でしょう。

厳格な身柄拘束期間の制限がある以上、その間に証拠を集めることは困難であることからも再逮捕・再勾留を認める必要性があります。

 

そして、刑事訴訟法199Ⅲは「同一の被疑事実について」「前に逮捕状の...発付があつたとき」と、再逮捕を前提とした条文があること

また、新たな証拠がみつかり、新たな身柄拘束の必要性が生じれば、それは不当な身柄拘束の蒸し返しには該当しない　ことから再逮捕を許容しても良いのではないかとなります。

 

もっとも、これだけでは、期間制限がないに等しいものとなってしまうから、限界づけが必要です。

 

そこで、身体拘束による不利益と、再逮捕の必要性とを比較衡量して、前者を後者が上回った場合にのみ、再逮捕を許容できる　との規範が立ちます。

 

再逮捕の中身、再勾留の可否については、次回に。

刑訴における写真撮影の可否②

時間が空きましたが、続きを書いていきます。

 

写真撮影ですね。

これは「検証」(218)に当たりそうなのは肌感覚でわかります

 

ここでツイッター等でもありましたが、検証といっても「強制の処分」の「検証」と、「必要」検証とに分類されます。

検証と言われたら「強制の処分」としての「検証」が真っ先に思い浮かぶと思いますが、思考プロセスとしては大丈夫です。もっとも、強制の処分に該当しない場合、任意処分の限界を論じるわけですから、任意の処分としての検証も当然あります。

考えれば当たり前のことですね。

 

ここで、「強制の処分」について振り返りましょう。

「強制の処分」に該当すれば、刑事訴訟法に「特別の定」が必要となります。

そして、218条により「検証」は令状が必要となります。

ここでの「検証」は「特別の定」があるものなので、「強制の処分」としての検証に該当します。

 

上記のことを踏まえれば、写真撮影が検証＋「強制の処分」に当たれば令状が必要になります。

 

検証とは、物、場所、人の身体を対象として、対象の状態を五官の作用をもって感得するものをいいます。

五官ってのは目、耳、鼻、口、舌を意味します。そしてこれらの作用なのですなわち五感です。したがって、視覚、聴覚、嗅覚、味覚、触覚のことです。舌が触覚ってなんか違和感ありますが。

 

「強制の処分」とは、対象者の意思に反して、その重要な権利利益に実質的な制約を加えることをいいます。

 

以上より、「検証」(218Ⅰ)とは、①物、場所、人の身体等の状態を五官の作用により感得する、②「強制の処分」をいいます。

 

写真撮影は捜査官が写真を撮ることによって現場の状態を記録します。

これは捜査官の五官の作用のうち、”視覚”を用いて行っていますね(①充足)

 

写真撮影によって制約される権利利益とはなんでしょうか

憲法判例として有名な京都府学連事件では、「みだりに容貌等を撮影されない自由」をいいます。判例上では３要件を示していますが、この後の判例では現行犯性を挙げていないので考慮しなくてもいいです。

もっとも、判例上でも言及していますが、公道上における写真撮影は誰からも見られることを前提に、受忍すべきであるとしています。

したがって、「みだりに容貌等を撮影されない自由」のみでは、「重要な権利を実質的に制約」しているとは認められません。

その後に出されたGPS判例等で「私的領域に対するプライバシーへの合理的期待」(35条)を付加することで初めて「強制の処分」に該当することを示しています。

 

以上のことを踏まえれば、写真撮影の主戦場は撮影された場所になります。

当該場所が「みだりに容貌等を撮影されない自由」を超えて、「私的領域におけるプライバシーへの合理的期待」をも制約するのか否かを事案の事実をフルに用いて論証する必要があります。

どうしてその撮影が私的領域を侵犯しているのか、自分の言葉で論じていけば良いわけです。

 

この議論はGPS判例、秘密録音等に応用できます(力不足なので説明できませんが)

 

 

 

 

逮捕に伴う無令状による強制採尿の可否

 

応用論点ですね

 

まず、強制採尿については「強制の処分」(197Ⅰ但)に該当することは当然として、仮に法定したからと言って認められるのか、が問題となります。

 

強制採尿の方法についてはyoutube等で見ることができるのですが、これがまたショッキングでして。身体に対する侵襲という観点から非常に問題となります。

 

もっともこの点については判例が218条5項(本来は検証に用いる条文なので準用です)の条件を付記した「条件付」捜索差押許可状をもってなされればいいと言っています。

尿自体がいずれ排出される無価値「物」であることに着目したものですね。

余談ですが強制採血や嚥下物についてもこの視点が役立ちます。

 

そして、「強制の処分」ですから、それに付随する必要最小限の有形力の行使は「必要な処分」として認められます(222条1項が準用する111条1項はあくまで確認規定ですので理由付けを含めて論証する必要があります)。

したがって条件に付された「医師をもって」を実現するために、最寄り(=必要最小限)の病院まで対象者を連行することまで許容されます。

 

ここまでが前提。

 

では、「逮捕の現場」(220Ⅰ②)における捜索は無令状で認められる(同条3項)ことから、これを理由に強制採尿できるのでしょうか

 

相当説からの説明としては、

まず、220条の趣旨が、逮捕現場には証拠存在の蓋然性が高く、裁判官に令状請求すれば当然に認められる以上、もはや令状を必要としないことにあることから、強制採尿について裁判官の「正当な理由」審査が当然に認められる場合には無令状でも認められそうです。

もっとも、強制採尿には手続き要件として、医師をもってという条件が必要となってきます。これを欠くことができるのかといえば無理でしょう。

また、最終手段性がないことを理由に否定することも挙げられます(ロースクール演習刑訴第１版)。しかし、対象者が明確に拒絶していたり、錯乱状態になっている場合は最終手段性が肯定されることから、この理由だと弱い気もします。

個人的には、強制採尿は逮捕や捜索とは異なり、対象者の身体を侵襲し、かつ羞恥的感情を著しく害するものであるから、「強制の処分」としてすら許容性に争いがあることを理由に、220条の射程外にあるとするのがいいかなあ、と。その際には220条が逮捕に伴う無令状捜索であるから、逮捕や捜索差押と同程度の権利侵害のみ射程内とすべきである、といった感じでしょうか。

 

修正緊急処分説又は緊急処分説からすると、緊急性で否定されるのではないでしょうか。

諸説ありますが、覚醒剤等の薬物は体内に1週間ほど残るらしいのでその機会を逃したとしても身柄拘束している(少なくとも72時間)以上、緊急に証拠保全しなければならないということは難しいのではないでしょうか(強制採尿の可否でいずれ排出される無価値物といったことが役立つようにも感じられます)。

 

上記のことを踏まえれば、

１．強制採尿の可否

　（１）そもそも認められるか

　（２）本件では令状なく行われている→令状主義違反

　（３）認められない

２．逮捕に伴う無令状捜索差押

　（１）「逮捕の現場」の意義

　（２）強制採尿の特殊性

　（３）認められない

３．結論

 

といった感じでしょうか。

 

 

以上

 

 

 

おとり捜査

バババッとおとり捜査について書いていきます。

例のごとく文献等参照しないで書くので内容の信頼性は担保されていません。

 

まず、おとり捜査とは、捜査機関が対象者等に詐術等の働きかけをし、その結果対象者が犯罪を実行し、そのタイミングで検挙する捜査手法をいいます。

 

この捜査手法が「強制の処分」(197Ⅰ但)にあたれば、「特別の定」がない限り違法となります。

前回でも書きましたが、「強制の処分」の意義については、判例の規範(意思を制圧し云々)をただ書くのではなく、なぜそのような定義となるのかを説明するようにルールブックに示されています(出題趣旨採点実感)。

もっとも、私の場合、判例の規範ではなく、いわゆる重要権利制約説の立場で起案するので、「強制の処分」の文言解釈をするための目的論的解釈をすることで定義を導きます。

 

法が「特別の定」を要求した趣旨は、①捜査権限の濫用防止、②国民的授権にあります。そこで、「強制の処分」とは、対象者の意思に反して、その重要な権利利益を実質的に制約する処分をいいます。

ここでおとり捜査が「強制の処分」に該当するか否かを検討するのですが、ここではあくまでおとり捜査一般の強制処分該当性を検討するので、個別具体的な事案に着目するのではなく、類型的におとり捜査の強制処分性を判断します。

 

おとり捜査は上記で記したように、捜査機関がなんらかの働きかけをすることで犯罪実行をさせるようにすることを言います。

ここで、その働きかけの対象はあくまで犯罪実行に至る「動機」部分であり、民法とパラレルに考えれば、効果意思にはなんら働きかけをしているわけではありませんので、「意思決定」の自由を制約するわけではない、と論証することができます。刑法的には教唆とまではいえない、とかになるんでしょうかね。

 

そうであるならば、重要な権利利益に対する実質的な制約は観念できないので、「強制の処分」とはいえないことになります。

 

もっとも、任意処分の限界として違法の評価を受ける可能性は未だ残されているので次はこの点につき検討していきます。

 

任意処分であろうがなんらかの法益侵害はなされる以上、「必要」(197Ⅰ本文)な限度でのみ適法となります。

そして、この「必要」とは、広義の必要性を意味し、捜査の必要性が非侵害法益の程度を上回れば相当として適法だと評価できます。

 

しかし、先ほど書きましたように、おとり捜査はなんら意思決定の自由を制約していない以上、非侵害法益が観念できません。そうであるならば比例原則に付することができなくなり、すべてのおとり捜査は適法となってしまいます。

そこで、おとり捜査の特質から、なんらかの法益のようなものを観念し、比例原則に持っていく必要があります。

 

おとり捜査は本来犯罪を実行する意思のない者に働きかけをすることが挙げられますが、これは本来犯罪を取り締まるはずの捜査機関が逆に犯罪を創出しているのではないか、という問題点が考えられます。そうすると、おとり捜査をすることで「捜査の公正さ」や「廉潔性」が害されるのではないか、と考えます。

 

したがって、おとり捜査を行う必要性と、捜査の公正さとを比較衡量することで相当性判断を行います。

 

必要性については、なぜおとり捜査を選択しなければならないのか、をネチっこく論証してください。

公正性については、従前の「機会提供型」や「犯意誘発型」の議論を出していけばいいと思います。

最後にしっかり必要性が公正性を上回ることを論証してあげてください。

 

こんな感じですかね。

 

 

以上

刑訴における写真撮影

これからは入学当初から行っている事例演習刑事訴訟法に沿って現状の理解を示していくことにします。

 

なお、ここで記載されるであろう内容は現状の理解であり、執筆に際して何らかの文献等にあたっているわけではなく、内容の信頼性は極めて低いです。

 

第１問の表題は「任意捜査と強制捜査」ですね。

論点としては写真撮影の①強制処分該当性②比例原則でしょう。

 

まず、「強制の処分」(197Ⅰ但書)について

条文から読み解くに、「強制の処分」に該当した場合、刑事訴訟法に「特別の定」が必要になります。これは強制処分法定主義を意味し、その根拠は国民の権利を制約する強制の処分は国民からのコンセンサスなくしては認められないという観点から、国民が選んだ国会議員によって立法させ、法律に定めることで(ⅰ)国民的授権を行うことにあります。

もっとも、この点について写真撮影は検証(218Ⅰ)により法定されてるのでさほど問題にはなりません。

ここで注意なんですが、強制処分該当性を認め、法的根拠を示す際には、なぜその強制処分を選んだのかは記載しましょう。

論証集等では「検証の性質を有するから検証許可状が必要となる」的な記載がありますが、これでは不十分です。なぜ、検証の性質を有するのか、きちんと論証しましょう。

 

上記のことを踏まえると、写真撮影が「強制の処分」に該当した場合、検証許可状に拠るという結論を端的に表現するためには、検証の定義から論証するのが良いと思っています。

 

論証例　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　写真撮影が検証(218Ⅰ)に該当すれば、令状なくして行われた本件捜査は令状主義(憲法31条参照)に反し、違法である。

　検証とは、①物、場所、人の身体を対象として、捜査官が五官の作用によりその対象の状態を感得する②「強制の処分」(197Ⅰ但書)である。

　　写真撮影はカメラを用いて対象の状態を捜査官の視覚により感得するものである。

　では、「強制の処分」といえるか

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

 

「強制の処分」の話に戻りましょう。

上記では条文から法定主義を導きました。

次に、「強制の処分」に該当した場合、「特別の定」が要求されます。

そこで、本問のような写真撮影(検証)は検証許可状という令状が必要です。

では、どうして令状が必要になるのでしょうか。令状主義の根拠から考える必要があります。

捜査令状を請求するのは捜査官ですが、発布するのは裁判官です。したがって両側面から令状主義は導かれます。

捜査官側には、「強制の処分」が国民の権利利益を制約するものである以上、その捜査権の範囲はできる限り制限しなければなりません。そうしなければ、真実の解明に重きを置く捜査官は真実解明のためには国民に対し過剰な制約をしてでも成し遂げようとしてしまいます。これでは国民は常に捜査官からの権利制約を受けてしまうことになり、切ないですよね。

したがって、捜査権限の濫用を防止するために、「強制の処分」を行う際にはその都度令状請求しなければならないようにしたわけです。

次に裁判官の視点からすれば、「強制の処分」をする以上、その捜査が本当に必要なのか、「正当な理由」(憲法35)があるのか審査する必要があります。そうすることで不要な権利制約を未然に防止することが可能になるのです。

 

以上をまとめると、令状主義の根拠は、

①捜査機関の捜査権限の濫用防止

②裁判官による「正当な理由」の審査

となります。

しばしば令状主義の中に対象者に不服申立の便宜を与えることや、防御権の範囲を明確にすることを挙げる方がいらっしゃいますが、刑訴法114条2項が対象者以外の者を立ち会わせることで構わない旨定めていることから不服申立ての便宜を図ることは憲法上の要請ではないこととなります。

 

そして、「強制の処分」における強制処分法定主義と令状主義を考慮すれば、

①国民的授権

②濫用防止

が根拠となります。

事前審査は「強制の処分」であることを前提にその個別具体的な審査であるため、ここでは使いません。

 

上記の趣旨から目的論的解釈すると、「強制の処分」とは、

①対象者の意に反して、

②その重要な権利利益を実質的に制約すること

をいいます。

 

論証例　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　本問における捜査が「強制の処分」に該当すれば、「特別の定」がない限り認められない。

　法が「特別の定」を要求する趣旨は、捜査機関の捜査権限の濫用を防止することと、刑事訴訟法に法定することで国民的授権をすることにある。

　したがって、「強制の処分」とは、①対象者の意に反して、②その重要な権利利益を実質的に制約する処分をいう

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

 

長くなったので今回はここまで。次回は具体的に写真撮影の可否と問題の検討を行います。

 

 

以上

 

 

 

 

 

「逮捕の現場」(220条１項２号)に関する私見

お久しぶりです。

適当に刑事訴訟法の論点について書いてみます。

「逮捕の現場」として問題となるケースとしては、
①管理権外の捜索の可否
②第三者に対する捜索の可否
③移動させた上での捜索
くらいでしょうか。

意外と混乱が多い分野なので
制度趣旨から論理を積み立てていくのが大事だと思います。

220条の趣旨については、相当説、緊急処分説、修正された緊急処分説等が有名ですよね。

相当説については
ⅰ)逮捕の現場には証拠存在の蓋然性が類型的に高く、
⇒裁判所による令状審査を経る必要が乏しいこと。

緊急処分説については
ⅰ）を前提としつつ
ⅱ)被逮捕者による証拠隠滅の危険性があること

修正された緊急処分説については
ⅰ）を前提としつつ
ⅲ)被逮捕者だけでなく第三者による証拠隠滅の可能性まで範囲を拡大しています。

したがって、それぞれの趣旨の保護範囲としては

相当説≧修正された緊急処分説>緊急処分説

となります。

ここまでは制度趣旨であり、そこから導かれる規範は、

相当説
＝逮捕の着手から完了までの各行為が行われた場所
　但し、同一の管理権が及ぶ範囲内という限界

緊急処分説
＝相当説を前提として
　逮捕の際に被逮捕者が証拠を隠滅することが可能な範囲
　すなわち、身体及び直接の支配下(手が届く範囲)に限定(相当説を制限する)

修正された緊急処分説
＝相当説を前提として
　被逮捕者や第三者による証拠隠滅の具体的危険性が存在する合理的な疑いが存在すれば
危険性に応じて場所的範囲が拡張される

書きやすさで言えば相当説一択ですよね。

以上のことから、①管理権外の捜索については、相当説ですら認められません(当然、相当説を前提とする緊急処分説等も認められません)

②第三者に対する捜索の可否については
「令状に基づく捜索の範囲が第三者の及ぶか」とパラレルに考えることができます。

まず、「逮捕の現場」に第三者に対する制限は存在しません。
そこで、前提として「逮捕の現場」すなわち逮捕された場所に対する管理権が及ぶ範囲内については捜索することができます。
捜索することができるのであれば、222条1項が準用する102条の２項が及ぶので「押収すべき物の存在を認めるに足りる状況」がある場合に限り、捜索することができます。

③移動させた上で捜索した場合
ここはロジックが大事だと思います。
「逮捕の現場」を拡張するのは無令状捜索の範囲を拡大することとなるので強制処分法定主義(197Ⅰ但書)との関係で問題となるので注意が必要です。

まず、「逮捕の現場」とは証拠存在の蓋然性が類型的に高いことが根拠です。
そうであるならば、移動させた違う場所には証拠存在の蓋然性は認められないので根拠が妥当せず、「逮捕の現場」には当たりません。
あくまで捜索することが可能なのは「逮捕の現場」に限定されます。
したがって、逮捕に伴う無令状「捜索」に付随する処分として認められるかを検討していきます。
捜索は強制の処分なのでその実効性を担保するために必要最小限度の有形力の行使は認められます(捜索をする上で裁判所は付随してなされる処分についても「正当な理由」審査をしていると介されるからです。)
その確認規定が222条1項が準用する111条の「必要な処分」です。
そうであるならば、捜索をするに適していない場所から捜索するに適した場所まで移動させる行為は「必要な処分」として可能であり、その移動させた場所で行う捜索も「逮捕の現場」(における捜索)と同視できるのです。

以上簡単にですが現状の私の理解を書かせていただきました。勉強次第適宜更新していきます。

明文にない構成要件

窃盗罪(235)
・占有が目的物に及んでいること:占有離脱物横領罪との区別
・不法領得の意思:毀棄罪との区別
　①権利者排除意思:権利者を排除して、他人の物を自己の所有物として利用する意思(一般人の判断基準)
　②利用処分意思:経済的用法に従い、利用し、処分する意思(本来の用法でなくとも認められる)

詐欺罪(246Ⅰ)
・財産上の損害:財物等の喪失それ自体

横領罪(252Ⅰ)
・委託信任関係に反して:占有離脱物横領罪との区別
・不法領得の意思:他人の占有物の占有者が、委託の任務に背いて、その物につき権限がないのに所有者でなければ出来ないような処分をする意思

業務上横領罪(253)
・委託信任関係に反して
・不法領得の意思

占有離脱物横領罪(254)
・不法領得の意思

公務執行妨害罪(95)
・職務の適法性
　①判断基準:客観的な裁判所の判断
　②基準時:行為時
　③具体的内容:職務の執行が当該公務員の抽象的職務権限に属すること
　　　　　　　 当該公務員が当該職務を行う具体的権限を有すること
　　　　　　　 当該職務の執行が公務員としての有効要件である法律上の手続き、方式の重要な部分を履践していること

封印等破棄罪(96)
・行為の時点での適法、有効な表示の存在

強制わいせつ罪(176)
・わいせつ行為が犯人の性欲を刺激興奮させ又は満足させるという性的意図のもとに行われること